L’argomento di questo libro è insidioso. Infatti, esso viaggia fra disposizioni legislative speciali e specialissime (a volte dovute a congiunture economiche e dunque anche contingenti) e disposizioni più generali del Codice Civile, in una difficile osmosi regolamentare. Infatti, la c.d. portabilità dei mutui fu introdotta addirittura con decreto legge (“Misure urgenti per la tutela dei consumatori”), poi convertito in legge (legge del 2 aprile 2007, numero 40). Nel pacchetto di norme a tutela dei consumatori (quindi, delle persone fisiche-clienti), l’art. 7 della legge 40/2007 dispone: “È nullo qualunque patto […] con cui si convenga che il mutuatario, che richieda l’estinzione anticipata o parziale di un contratto di mutuo […], sia tenuto a una determinata prestazione a favore del soggetto mutuante”. Tale norma ha il sapore di una statuizione di principio, soprattutto nella generale indicazione della “determinata prestazione”, che non può essere addebitata al cliente nel momento dell’estinzione anticipata del contratto di mutuo. In altri termini,l’estinzione anticipata non può essere legata a una qualsiasi prestazione a carico del cliente. È noto che storicamente nei contratti di mutuo vi sono sempre state clausole (variamente chiamate) le quali imponevano prestazioni di natura economica proprio in caso di estinzione anticipata. Per la banca erogante il mutuo l’estinzione anticipata significa il mancato incasso degli interessi ancora dovuti e dunque un mancato guadagno, fino a quando il capitale restituito anticipatamente non sarà nuovamente impiegato. Per questo motivo, l’estinzione anticipata si accompagnava a una clausola penale (per altro molto discussa sia in dottrina che in giurisprudenza). La legge 40/2007 ha voluto offrire al cliente la possibilità di approfittare delle migliori condizioni economiche presenti sul mercato. Infatti, il fenomeno non riguarda solo l’estinzione anticipata, ma essa è il mezzo affinché il cliente possa sostituire l’originaria banca erogatrice con altra, che offra migliori prodotti e migliori condizioni. Si tratta, quindi, di agevolare la concorrenza fra le banche nel settore dei mutui (ma non solo). Ciò avrebbe dovuto produrre due effetti virtuosi: la banca erogante, per tenersi il cliente, avrebbe dovuto allinearsi alle migliori condizioni economiche presenti sul mercato. Le banche concorrenti, per attirare il cliente, avrebbero dovuto offrire condizioni ancora migliori o prodotti migliori. Infatti, pur essendo le condizioni economiche il punto nevralgico del prodotto- mutuo, possono esservi altri aspetti qualificanti il prodotto (per esempio legare al mutuo particolari servizi gratuiti in conto corrente ecc.). Oppure, a parità di costi economici, o addirittura maggiori, offrire prodotti più interessanti. Attualmente, infatti, i tipici servizi bancari si sono evoluti al rango di prodotti bancari, così affiancandosi ai più noti prodotti finanziari. Il conto corrente bancario si è ramificato in una serie di conti caratterizzati da diversissimi servizi. Così il marketing, infatti legato al prodotto, ha denominato il conto: famiglia, business, impresa, giovane ecc. Stesso fenomeno è avvenuto per i mutui. La diversità delle offerte è così variegata, che la Banca d’Italia ha proposto un modello base di conto semplice, uguale per tutte le banche. Dal mero tecnicismo delle modalità di estinzione anticipata, si passa, di fatto, al trasferimento di un cliente da una banca a un’altra, cioè all’acquisizione di nuova clientela potenzialmente interessata a tutti i prodotti bancari in offerta. Questa è probabilmente la portata della legge 40/2007, che travalica la surrogazione nel mutuo per raggiungere la libera circolazione della clientela nel sistema bancario. Non sarebbe dovuto sfuggire che ogni banca è nella situazione di poter perdere clienti, ma anche di acquisirne dei nuovi. Il primo aspetto si è però mostrato essere dominante. Nella prassi possono esistere diversi modi per non agevolare l’estinzione anticipata (e dunque la perdita del cliente), così come possono esistere diversissime voci di costo, pur non direttamente legate all’estinzione. Il tema specifico riguarda aspetti tipici del diritto civile (così torniamo alle notazioni iniziali) della surrogazione (quando il creditore riceve il pagamento da un terzo), ma rivista dalla presenza del cliente-consumatore e dalla relativa disciplina speciale. Il libro affronta, con taglio pratico, le varie modalità tecniche per addivenire a una tale sostituzione, così superando il significato più restrittivo di rinegoziazione e attribuendo allo stesso una portata più generale. Una tematica affine alla “portabilità” riguarda le varie tecniche di “rinegoziazione” del mutuo. Affine, in quanto si tratta sempre di modificare le condizioni economiche a carico delle parti. Mentre la portabilità coinvolge un nuovo soggetto creditore che si sostituisce all’originario (la banca erogante il mutuo), la rinegoziazione non implica alcun mutamento dal lato soggettivo del rapporto giuridico. Nei contratti bancari (quasi spesso contratti di durata) il variare delle condizioni economiche di mercato incide, anche notevolmente, sulle condizioni economiche del contratto. Per esempio, se il tasso del mutuo è variabile può diventare eccessivamente oneroso per il cliente, se il tasso è fisso può discostarsi dai tassi di mercato di quel momento (ciò può avvenire sia a danno o a vantaggio del cliente). Dal lato soggettivo, invece, il cliente può trovarsi in difficoltà in quanto la propria capacità reddituale è diminuita rispetto al momento in cui ha contratto il mutuo. Oppure, potrebbe essere necessario sostituire la garanzia (per esempio il cliente vorrebbe approfittare di un’offerta vantaggiosa per vendere l’immobile sul quale insiste un’ipoteca a favore della banca e mantenere in essere il mutuo). La rinegoziazione dovrebbe essere strumento utile a entrambe le parti: la banca potrebbe guadagnare un po’ meno, ma, d’altra parte, assicurarsi che il cliente sia in grado di far fronte alle proprie obbligazioni fino al termine del contratto. Infatti, l’escussione delle garanzie non è mai un procedimento breve e, soprattutto, è di incerta conclusione per quanto concerne il valore di realizzo. Il lavoro affronta le varie problematiche inerenti alle tecniche di rinegoziazione, alla novazione, alla sostituzione del contratto ecc.

Banche e mutui: dalla portabilità alla rinegoziazione

GIUSTI, CARLOALBERTO
2011

Abstract

L’argomento di questo libro è insidioso. Infatti, esso viaggia fra disposizioni legislative speciali e specialissime (a volte dovute a congiunture economiche e dunque anche contingenti) e disposizioni più generali del Codice Civile, in una difficile osmosi regolamentare. Infatti, la c.d. portabilità dei mutui fu introdotta addirittura con decreto legge (“Misure urgenti per la tutela dei consumatori”), poi convertito in legge (legge del 2 aprile 2007, numero 40). Nel pacchetto di norme a tutela dei consumatori (quindi, delle persone fisiche-clienti), l’art. 7 della legge 40/2007 dispone: “È nullo qualunque patto […] con cui si convenga che il mutuatario, che richieda l’estinzione anticipata o parziale di un contratto di mutuo […], sia tenuto a una determinata prestazione a favore del soggetto mutuante”. Tale norma ha il sapore di una statuizione di principio, soprattutto nella generale indicazione della “determinata prestazione”, che non può essere addebitata al cliente nel momento dell’estinzione anticipata del contratto di mutuo. In altri termini,l’estinzione anticipata non può essere legata a una qualsiasi prestazione a carico del cliente. È noto che storicamente nei contratti di mutuo vi sono sempre state clausole (variamente chiamate) le quali imponevano prestazioni di natura economica proprio in caso di estinzione anticipata. Per la banca erogante il mutuo l’estinzione anticipata significa il mancato incasso degli interessi ancora dovuti e dunque un mancato guadagno, fino a quando il capitale restituito anticipatamente non sarà nuovamente impiegato. Per questo motivo, l’estinzione anticipata si accompagnava a una clausola penale (per altro molto discussa sia in dottrina che in giurisprudenza). La legge 40/2007 ha voluto offrire al cliente la possibilità di approfittare delle migliori condizioni economiche presenti sul mercato. Infatti, il fenomeno non riguarda solo l’estinzione anticipata, ma essa è il mezzo affinché il cliente possa sostituire l’originaria banca erogatrice con altra, che offra migliori prodotti e migliori condizioni. Si tratta, quindi, di agevolare la concorrenza fra le banche nel settore dei mutui (ma non solo). Ciò avrebbe dovuto produrre due effetti virtuosi: la banca erogante, per tenersi il cliente, avrebbe dovuto allinearsi alle migliori condizioni economiche presenti sul mercato. Le banche concorrenti, per attirare il cliente, avrebbero dovuto offrire condizioni ancora migliori o prodotti migliori. Infatti, pur essendo le condizioni economiche il punto nevralgico del prodotto- mutuo, possono esservi altri aspetti qualificanti il prodotto (per esempio legare al mutuo particolari servizi gratuiti in conto corrente ecc.). Oppure, a parità di costi economici, o addirittura maggiori, offrire prodotti più interessanti. Attualmente, infatti, i tipici servizi bancari si sono evoluti al rango di prodotti bancari, così affiancandosi ai più noti prodotti finanziari. Il conto corrente bancario si è ramificato in una serie di conti caratterizzati da diversissimi servizi. Così il marketing, infatti legato al prodotto, ha denominato il conto: famiglia, business, impresa, giovane ecc. Stesso fenomeno è avvenuto per i mutui. La diversità delle offerte è così variegata, che la Banca d’Italia ha proposto un modello base di conto semplice, uguale per tutte le banche. Dal mero tecnicismo delle modalità di estinzione anticipata, si passa, di fatto, al trasferimento di un cliente da una banca a un’altra, cioè all’acquisizione di nuova clientela potenzialmente interessata a tutti i prodotti bancari in offerta. Questa è probabilmente la portata della legge 40/2007, che travalica la surrogazione nel mutuo per raggiungere la libera circolazione della clientela nel sistema bancario. Non sarebbe dovuto sfuggire che ogni banca è nella situazione di poter perdere clienti, ma anche di acquisirne dei nuovi. Il primo aspetto si è però mostrato essere dominante. Nella prassi possono esistere diversi modi per non agevolare l’estinzione anticipata (e dunque la perdita del cliente), così come possono esistere diversissime voci di costo, pur non direttamente legate all’estinzione. Il tema specifico riguarda aspetti tipici del diritto civile (così torniamo alle notazioni iniziali) della surrogazione (quando il creditore riceve il pagamento da un terzo), ma rivista dalla presenza del cliente-consumatore e dalla relativa disciplina speciale. Il libro affronta, con taglio pratico, le varie modalità tecniche per addivenire a una tale sostituzione, così superando il significato più restrittivo di rinegoziazione e attribuendo allo stesso una portata più generale. Una tematica affine alla “portabilità” riguarda le varie tecniche di “rinegoziazione” del mutuo. Affine, in quanto si tratta sempre di modificare le condizioni economiche a carico delle parti. Mentre la portabilità coinvolge un nuovo soggetto creditore che si sostituisce all’originario (la banca erogante il mutuo), la rinegoziazione non implica alcun mutamento dal lato soggettivo del rapporto giuridico. Nei contratti bancari (quasi spesso contratti di durata) il variare delle condizioni economiche di mercato incide, anche notevolmente, sulle condizioni economiche del contratto. Per esempio, se il tasso del mutuo è variabile può diventare eccessivamente oneroso per il cliente, se il tasso è fisso può discostarsi dai tassi di mercato di quel momento (ciò può avvenire sia a danno o a vantaggio del cliente). Dal lato soggettivo, invece, il cliente può trovarsi in difficoltà in quanto la propria capacità reddituale è diminuita rispetto al momento in cui ha contratto il mutuo. Oppure, potrebbe essere necessario sostituire la garanzia (per esempio il cliente vorrebbe approfittare di un’offerta vantaggiosa per vendere l’immobile sul quale insiste un’ipoteca a favore della banca e mantenere in essere il mutuo). La rinegoziazione dovrebbe essere strumento utile a entrambe le parti: la banca potrebbe guadagnare un po’ meno, ma, d’altra parte, assicurarsi che il cliente sia in grado di far fronte alle proprie obbligazioni fino al termine del contratto. Infatti, l’escussione delle garanzie non è mai un procedimento breve e, soprattutto, è di incerta conclusione per quanto concerne il valore di realizzo. Il lavoro affronta le varie problematiche inerenti alle tecniche di rinegoziazione, alla novazione, alla sostituzione del contratto ecc.
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